STS 224/1998, 26 de Febrero de 1998

Frases clave

“ la cuestión de si pueden ser subsumidas en el tipo de apropiación indebida previsto en el art. 535 del CP derogado los actos de administración desleal o fraudulenta, ha de ser forzosamente rechazada la pretensión, mantenida en el cuarto motivo del recurso, de que, incluyendo en dicho tipo penal la conducta del acusado -la que observó concretamente disponiendo de seiscientos millones de pesetas en perjuicio de Banesto- se ha penalizado un hecho que cuando se cometió era atípico y que hoy sería punible sólo incardinándolo en el art. 295 del CP vigente, naturalmente de imposible aplicación retroactiva. Pero también ha de ser rechazada la pretensión, deducida subsidiariamente con respecto a la anterior en el sexto motivo y apoyada por el Ministerio Fiscal, según la cual la administración desleal o fraudulenta, antes comprendida en el delito de apropiación indebida del art. 535 del CP derogado, hoy lo está únicamente en el art. 295 del vigente que sería de aplicación al acusado por resultarle más favorable. Debe tenerse en cuenta que el viejo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295 sino por el 252 que reproduce sustancialmente, con algunas adiciones clarificadoras, el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud -e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada- que tenía en el CP de 1.973. El art. 295 del CP vigente ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252 pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo, para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetraran en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252 y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de los círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, que es justamente el que se produce en el caso que ha dado origen a este recurso, se ha de resolver de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4° del CP vigente, es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave, que es lo que correctamente hizo el Tribunal de instancia en la Sentencia recurrida aplicando el art. 252 y no el 295, ambos del CP vigente. En consecuencia, ni se ha penalizado en la Sentencia recurrida un hecho que fuese atípico en el momento de su comisión -como equivocadamente se sostiene en el cuarto motivo- ni sería admisible aplicar el art. 295 del CP vigente para castigar con pena menor un hecho que estaba comprendido, cuando se cometió, en el art. 535 del CP derogado y hoy lo está en el 252 del vigente, con lo que también queda desestimado el sexto motivo del recurso. Todavía, sin embargo, debemos agregar unas palabras para subrayar la corrección técnica de la operación subsumidora del hecho enjuiciado en el delito de apropiación indebida. Un acto como el relatado en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida -que ha quedado incólume por lo que se refiere al desplazamiento patrimonial sufrido por Banesto y determinado por la transferencia de la suma tantas veces mencionada a la cuenta corriente de "Argentia Trust" en E.B.C.- es uno de los actos más característicos de la forma de administración desleal que la doctrina más reciente denomina "tipo de infidelidad". La finalidad de su punición es proteger las relaciones internas que se traban entre el titular del patrimonio administrado y el administrador, frente a los perjuicios que se deriven para el primero de la infracción de los deberes que incumben al segundo. El acusado, como DIRECCION001 del Consejo de Administración de Banesto, en quien habían sido delegadas las más amplias funciones de administración, tenía el deber de ser el más celoso gestor de los intereses del Banco, pese a lo cual incumplió, de la forma más clamorosa, dicho deber realizando un acto de disposición -para el que sin duda estaba facultado siempre que con el mismo no quebrantase sus deberes de lealtad y probidad- mediante una orden de transferencia, no justificada por contraprestación alguna en beneficio de Banesto, en favor de una entidad que, por sus peculiares características, permite asegurar fue meramente vehículo para orientar el dinero en dirección desconocida. Nos encontramos, pues, ante una conducta que encaja perfectamente en el llamado "tipo de infidelidad", subsumible en el art. 252 del CP vigente como delito de apropiación indebida y en el 250.6° por la especial gravedad de la entidad del perjuicio, por lo que procede rechazar la denuncia casacional de que estas normas han sido indebidamente aplicadas en la Sentencia recurrida. Este Tribunal no debe entrar, por lo demás, en el problema de si el delito de apropiación indebida apreciado debe ser castigado con arreglo al CP vigente o de acuerdo con el derogado, habida cuenta de la función exclusivamente revisora del recurso de casación y de que dicho problema no ha sido planteado ni debatido en este recurso. ”

Extracto

STS 224/1998, 26 de Febrero de 1998

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